Estudio de la teoría de la imputación objetiva en Derecho Penal (página 2)

Anota Righi[5]que desde sus primeras
formulaciones, la teoría de la imputación objetiva
sostuvo que el juicio de subsunción del comportamiento al
tipo objetivo, requiere un juicio de imputación basado en
que las normas sólo prohíben: A) resultados
evitables por lo que no deben ser materia de
imputación los que fatalmente se iban a producir, ya que
en esos casos la acción no produjo un peligro no
permitido; B) acciones que aumenten el peligro, lo que
descarta la imputación cuando la acción lo
disminuyó; C) acciones que perjudiquen la
situación del bien jurídico, por lo que debe
descartarse la imputación cuando la acción lo
benefició; D) acciones que representen un peligro para el
bien jurídico que protege, excluyendo la imputación
si el resultado está fuera del ámbito de
protección de la norma; E) resultados que provengan
de acciones que hayan creado el peligro, por lo que decae la
imputación por aplicación de la
prohibición de regreso; y, F) lesionar el bien
jurídico si el titular no podía consentir la
afectación, lo que se vincula con el efecto eximente del
consentimiento y la exclusión de la
imputación en los casos de autopuesta en
peligro.

Esta importante doctrina tiene muchos defensores como
detractores y entre sus críticos más acervos se los
puede ubicar desde el sistema del finalismo como los
teóricos Kaufmann, Struensee, Luis Gracia Martín,
Vives Antón y Eugenio Raúl Zaffaroni, y la autora
antes citada. Entre sus grandes defensores, podemos encontrar a
Claus Roxín, Günther Jakobs, Wolfgang Frisch. La
Teoría de la Imputación Objetiva nace
fundamentalmente para los delitos de resultado,
entendiéndose estos, según Roxín "aquellos
tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia de
lesión o de puesta en peligro separada espacial y
temporalmente de la acción del autor. Un delito de
resultado p.ej. el homicidio: Entre la acción "v.gr.
disparar el revólver" y el resultado "(muerte de la
víctima) hay una distancia temporal y espacial. Pero
también son delitos de resultado la estafa, en los que el
perjuicio patrimonial es subsiguiente al engaño, e incluso
las injurias o la provocación de escándalo
público, en los cuales el conocimiento por parte de un
tercero es un proceso autónomo frente a la acción
del autor, pero necesario para que se cumpla el
tipo"[6].

Las críticas de los finalistas a la
imputación objetiva han señalado que con respecto
al delito imprudente no hay lugar para una teoría de la
imputación objetiva. Armin Kaufmann en su artículo
"¿Imputación Objetiva en los Delitos dolosos?",
descarta la idea de que se deban trasladar las construcciones de
la teoría de la imputación objetiva, desarrollada
sobretodo en el delito imprudente, al delito doloso. En cambio
Struensee, discípulo de Kaufmann lanza una severa
crítica en contra de la teoría de la
imputación objetiva formulada por Roxín en el
sentido que según sus partidarios ella es ampliamente
dominante en la ciencia del Derecho Penal post finalista,
afirmando que en la jurisprudencia alemana no tiene aún un
reconocimiento pleno, a diferencia de la española o la
austriaca; para este autor, la imputación objetiva carece
de razón de ser junto a un tipo subjetivo, o mejor dicho
frente a un ilícito subjetivo.

Hoy esta teoría, como explica Righi, ha
concretado una expansión de su ámbito de
aplicación, pues se la consideró apropiada para
establecer el núcleo de cualquier conducta penalmente
relevante, sobre la base de considerar que todo hecho punible es
la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado,
con lo que se concretó una teoría de la
imputación que, de la finalidad de la prevención
general positiva de la pena, dedujo como principios: A) la
exclusión de la imputación cuando la acción
no supera el riesgo permitido; B) la idea de que la
imputación sólo alcanza a quien es garante
de la evitación del resultado; C) la exigencia de que el
riesgo no permitido creado por la acción haya sido el
que se realizó en el resultado; y D) la
exclusión de la imputación cuando la acción
ha sido cubierta por el consentimiento o la actuación
a riesgo propio del titular del bien
jurídico.

En esencia, Claus Roxín sostiene que la
imputación al tipo objetivo solo es un problema de la
parte general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo
exterior separado en el tiempo y el espacio de la acción
del autor. En los delitos de mera actividad, como el allanamiento
de morada o el falso testimonio, la imputación al tipo
objetivo se agota en la subsunción en los elementos del
tipo respectivo que hay que tratar en la parte especial. En
cambio, dice Roxín, en los delitos de resultado hay que
decidir conforme a reglas generales la lesión del objeto
de la acción se le pude imputar como obra suya al
inculpado; y si no es así, éste no habrá
matado, lesionado, dañado, etc, en el sentido de la ley.
"Pues bien, tal imputación objetiva es de antemano
imposible en los delitos comisivos si el autor no ha causado el
resultado. Si por ejemplo, no se puede comprobar que un
determinado medicamento ha sido causal para los daños
corporales sufridos por los pacientes tratados con el mismo,
tampoco se puede aceptar que el fabricante del medicamento haya
lesionado a un paciente. En consecuencia, la Teoría del
nexo causal es el fundamento de toda imputación al tipo
objetivo; pues el primer presupuesto de la realización del
tipo es siempre que el autor haya causado el resultado" y agrega
Roxín que, con la causalidad de una conducta para el
resultado típico aún no se ha realizado siempre el
tipo como antes se creía, aunque concurran los restantes
elementos típicos escritos. Así por ejemplo,
también puede faltar la imputación aunque el autor
haya causado el resultado, pero esa causación se debe a la
pura casualidad: Si A convence a B para que tome un vuelo a
Mallorca en el que B muere al estrellarse el avión,
ciertamente A, ha causado la muerte de B con su consejo, pero
pese a ello o ha matado a B, porque el suceso se presenta como un
accidente incalculable y por eso no se le puede imputar a A como
obra suya". Establecer los elementos de la imputación
objetiva es la tarea fundamental de esta gigantesca doctrina,
pues al decir de Roxín "la imputación al tipo
objetivo presupone la realización de un peligro creado por
el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance
del tipo".

Roxín en su obra fundamental "Derecho Penal.
Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del
Delito" manifiesta que la dogmática antigua
partía de la base de que con la causalidad de la conducta
del autor respecto del resultado se cumple el tipo objetivo. Y en
los casos en que parecía inadecuada la punición se
intentaba excluir la pena en los delitos comisitos dolosos
negando el dolo. Así se puede encontrar aún en
Welzel el "ejemplo frecuentemente utilizado" de que alguien, "al
comenzar una tormenta, envía a otro al bosque con la
esperanza de que le mate un rayo". Si contra toda probabilidad
–dice Roxín- se produce efectivamente ese resultado,
según la teoría de la equivalencia no se puede
dudar que hay causalidad en el que dio el consejo; pero si con
ello se considera realizado el tipo objetivo, sólo se
puede eludir el castigo negando el dolo. Y eso es lo que
efectivamente hace Welzel, al opinar que en este caso en el
sujeto de atrás hay ciertamente una esperanza o un deseo,
pero no la voluntad con poder de influencia real en el suceso que
exige el dolo. Sin embargo, manifiesta Roxín, esta no es
una fundamentación convincente: pues es indiscutible que
el autor subjetivamente quería exactamente aquello que ha
producido objetivamente; y la planificación y el curso
real coinciden entre sí. Y concluye el autor alemán
diciendo de que, si a pesar de eso no consideramos correcta la
punición, ello se debe de modo primario al carácter
objetivamente causal del suceso. Sólo porque una
causación de muerte puramente casual no la enjuiciamos ya
objetivamente como homicidio en sentido jurídico es por lo
que un dolo tendente a ello no es un dolo homicida, sino dirigido
a algo impune.

Según Claus Roxín, algo similar sucede en
el caso de que A dispara a B con dolo homicida, éste
sólo sufre una lesión leve y va a un hospital para
recibir tratamiento, pero perece en un incendio que se produce en
el mismo. Dice el autor, que existe acuerdo unánime en que
en constelaciones como ésta sólo se puede aceptar
una tentativa de homicidio. Sin embargo, cuando la jurisprudencia
y la aún doctrina dominante lo fundamentan aduciendo que
falta el dolo homicida, porque éste ha de extenderse al
curso causal concreto, se vuelve a desplazar sin razón el
problema a la parte subjetiva; pues la muerte por el incendio del
hospital, ya en el plano objetivo, no se puede enjuiciar como
obra de A, de modo que la consumación del hecho no fracasa
solamente por la falta de dolo. Y como la tentativa, que en todo
caso hay que afirmar que ocurre, dice Roxín ,
también presupone un dolo homicida, sólo se puede
negar el dolo respecto del concreto resultado homicida si a la
causación de muerte, tal como se ha desarrollado, ya no se
la considera como una " acción de matar" en el sentido del
tipo. Por ello, Roxín, terminantemente asegura que esto es
una cuestión de imputación objetiva y no un
problema de dolo.

Por todo ello, según el genial alemán,
creador científico de esta gigantesca doctrina ya
elaborada con perfiles nítidos, el primer cometido de la
imputación al tipo objetivo es indicar las circunstancias
que hacen de una causación ( como límite extremo de
una posible imputación) una acción típica, o
sea, por ejemplo, de una causación de muerte una
acción homicida relevante; la cuestión de si luego
tal acción homicida también se puede imputar al
tipo subjetivo y es por ello dolosa, sólo se
discutirá a continuación.

Se asegura, que en la doctrina dominante hoy, de esta
teoría, la imputación al tipo objetivo, se produce
conforme a dos principios sucesivamente estructurados, que al
criterio de Claus Roxín son:

Un resultado causado por el agente sólo se
puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado
un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo
permitido y ese peligro también se ha realizado en el
resultado concreto. Por ejemplo en el caso de la tormenta,
antes explicado, falta ya una acción homicida, porque el
hecho de enviar a alguien al bosque no crea un peligro
jurídicamente relevante de matar. Roxín dice que en
el caso del incendio del hospital el disparo del autor
ciertamente ha creado un peligro no permitido de matar a la
víctima; pero en el incendio del hospital no se realiza el
peligro que parte de una lesión consecuencia de un disparo
, de tal modo que por esa razón no se le puede imputar el
resultado al autor como homicidio consumado. Mientras que la
falta de creación de peligro conduce a la impunidad, la
falta de realización del peligro en una lesión
típica del bien jurídico sólo tiene como
consecuencia la ausencia de consumación, por lo que en su
caso se puede imponer la pena de la tentativa.

Si el resultado se presenta como realización
de un peligro creado por el autor, por regla general es
imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo. Pero no
obstante, excepcionalmente puede desaparecer la imputación
si el alcance del tipo no abarca la evitación de tales
peligros y sus repercusiones. Dice Roxín, si por
ejemplo, A incita a B ha que haga una escalada al Himalaya, en la
que éste – tal como A había previsto- sufre
un accidente mortal, entonces no sólo A ha causado la
muerte de B , sino que en la muerte de B también se ha
realizado un peligro causado por A . Y sin embargo A no ha
cometido una acción punible de homicidio, puesto que si
según el Derecho (alemán) vigente es impune incluso
la incitación al suicidio, con mayor razón
aún ha de ser impune la incitación a un amera auto
puesta en peligro, que es de lo que aquí se trata. Por
consiguiente el alcance no se extiende a la evitación de
auto puestas en peligro dolosas, con lo que por esa razón
no se puede imputar el resultado al incitador.

Por ello, la moderna teoría de la
imputación objetiva, es decir la imputación al tipo
objetivo, presupone la realización de un peligro creado
por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del
alcance del tipo. En este trabajo académico,
desarrollaremos los aspectos más importantes de esta
doctrina, que está ganando aceptación universal,
pese a sus críticas y objeciones, y lo haremos en sus
vertientes más significativas a través de los
autores más renombrados, Roxín, Jakobs, Frisch y
otros. Es que la imputación objetiva del resultado
está implícita del tipo (en los delitos de
resultado); esto es, se le debe considerar en la parte objetiva
de aquel, para diferenciarlo de los aspectos que conforman su
parte subjetiva. Por ello asegura Mario Houed en su
artículo "algunos aspectos importantes en el estudio y
aplicación de la Teoría del Delito" , que en los
delitos comisitos normales –los que se realizan mediante
actividad – la imputación objetiva presupone
inexcusablemente que exista relación causal material entre
la acción y el resultado, pues si no ocurre de esa manera
( o sin que así se compruebe) ya no se puede discutir si
se imputa jurídicamente dicho resultado; en cambio, en los
delitos de comisión por omisión o supuestos de
omisión impropia no hay causalidad material entre la
conducta omisiva y el resultado, pero sí imputación
objetiva de éste a la omisión conforme a criterios
estrictamente normativos.

La imputación objetiva aparece dentro de la
doctrina actual, inscrita o inserta, dentro de criterios
funcionalistas. El funcionalismo , también conocido como
sistema teleológico racional del derecho penal,
está representado por Roxín, su máximo
exponente, y sus principales características son : a) la
orientación básica del sistema penal hacia
políticas criminales; b) la concepción de la
responsabilidad jurídico-penal como una categoría
que abarca tanto a la culpabilidad como al merecimiento y a la
necesidad de pena; y, c) la aceptación de la teoría
que estudiamos, es decir, la imputación objetiva, como
regulador normativo del nexo causal.. Y dentro de la
teoría del delito, el sistema funcionalista tiene algunas
categorías dogmáticas, siendo las principales las
siguientes: 1.- Sostiene la doble posición del dolo: en el
tipo como en la culpabilidad. 2.-En la integración del
injusto penal, procura mantener el equilibrio entre el desvalor
de acción y el desvalor del resultado.3.- Admite la
teoría del dominio del hecho para especificar las especies
de autoría, coautoría, y participación.
4.-La culpabilidad la entiende no necesariamente como
reprochabilidad si no más bien como responsabilidad, ello
a través de criterios preventivos de merecimiento y
necesidad de pena.5.- Distingue entre error de tipo y error de
prohibición. 6.- Dirige al sistema penal hacia finalidades
político-criminales de prevención especial y
prevención general.y 7.-Permite la teoría de la
imputación objetiva, como dijimos anteriormente, en tanto
regulador normativo del nexo causal.

Por lo cual, para el sistema funcionalista, se entiende
por imputación objetiva, al conjunto de elementos
normativos que sirven para regular el nexo causal, que a su vez
pertenece a la parte objetiva de la tipicidad. La nueva
categoría de responsabilidad penal se compone
por: la culpabilidad (entendida como reprochabilidad) y la
necesidad de pena que se requieran para el caso concreto. Como
vemos, el sistema funcionalista, de Roxín, introdujo en el
tipo objetivo una serie de elementos o categorías
normativos que sirven como un regulador o direccionador del nexo
causal. Estos elementos son insertados en lo que se conoce como
teoría de la imputación objetiva. Conforme a ella,
como hemos sostenido en esta obra, un resultado típico
debe imputarse al autor si se verifica que con su acción
se elevó el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado
dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al
ámbito de protección de la norma penal.

En el presente punto analizaremos con minuciosidad
objetiva, pero con gran precisión la historia de esta
doctrina, la fundamentación teórica de la misma, es
decir, sus principales principios, como el principio del riesgo
prohibido, el principio de confianza, el principio de
actuación a propio riesgo y el principio de
prohibición de regreso. Pero procederemos a establecer la
parte dogmática fundamental de esta teoría desde el
ángulo o creador Claus Roxín, con respecto a la
creación de un riesgo no permitido, la exclusión de
la imputación en caso de disminución del riesgo, la
exclusión de la imputación si falta la
creación de peligro, la creación de peligro y
cursos causales. Además veremos los lineamientos
teóricos más importantes esgrimidos por el
discípulo de Hans Welzel, el afamado penalista
alemán Günther Jakobs, quién establece
institutos nuevos a la teoría de la imputación
objetiva, como el principio de confianza, el principio de
prohibición de regreso y el principio del rol.

Muchos autores sostienen que esta teoría no debe
reducirse únicamente al campo de los delitos de resultado,
toda vez que puede conformar de modo más amplio una
teoría general de la imputación penal.

Historia de la
Teoría de la Imputación Objetiva

Debemos empezar este subtema refiriéndonos a lo
que es imputación. El Diccionario de la Real Academia de
la Lengua española manifiesta que IMPUTAR es
"atribuir a otro una culpa, delito o acción". El
filósofo Inmanuel Kant afirmaba que "la imputación
(imputatio)…es el juicio por el que alguien es considerado como
causa libera de una acción" "nosotros atribuimos
algo a alguien, como un predicado a cada sujeto. Le atribuimos o
le imputamos cuando es considerado como algo perteneciente a su
persona, por ejemplo, una idea al genio. Imputamos…cuando (ese
algo) es presentado como procedente de su voluntad". Es decir
para Kant la imputación presupone, por un lado, un sujeto
destinatario de la imputación, que es la persona;
y, por otro lado, un objeto imputado, que es el resultado o el
suceso. Incluso, se ha asegurado, al menos así lo
afirma María Ángeles Rueda
Martín[7]que fue ARISTOTELES quien
determinó por primera vez los principios de la
imputación, en el sentido de que una acción es
sólo imputable si se halla en nuestro poder, o si somos
sus dueños de modo que también podríamos
obrar de otra forma. Aristóteles desarrolla esta idea en
su Ética a Nicómano.

Pero, en reconocimiento histórico, el
término imputación, asoma por primera vez,
en versión "moderna" en la obra de Samuel Pufendorf
"Elementorum jurisprudentiae universales libri duo" de l.660. Por
ello, Andrea Raffaele Castaldo[8]asegura que
Pufendorf, con esta expresión entiende la posibilidad del
individuo de impedir -gracias a su "fuerza"- que se produzcan
acontecimientos nocivos, hasta en la hipótesis en que
él, imposibilitado en el momento en la comisión del
hecho, sin embargo habría podido evitar ponerse en la
situación que ha dado origen al comportamiento peligroso.
Con acierto, se establece que Pufendorf "desde las fuentes del
Derecho natural y teleológicas desarrolló las
teorías de los presupuestos y los límites bajo los
cuales el curso de un proceso parte de una persona y puede serle
"imputado" como su acción para , posteriormente, proceder
a su valoración (teoría de la imputatio ),
con lo que creó un concepto jurídico fundamental
tal como ha resaltado la doctrina"[9] El concepto
de imputación en el sentido de la imputativitas
es el concepto mismo de acción y el elemento rector de
ésta es la voluntad y el dominio del hecho; la
imputatio es un juicio mediante el que se determina la
valoración de un hecho que tiene como causante a una
determinada persona, al decir del análisis de la autora
española.

Después de un proceso histórico
teorético, en las que aparecen las concepciones de
FEUERBACH, aparece en el escenario el filósofo Jorge
Guillermo Federico HEGEL, quien pone los cimientos del asunto que
tratamos; para él imputar (cargar algo objetivo en la
cuenta del sujeto) debía ser algo acotado, pues de la
multiplicidad de los cursos causales, sólo era posible
atribuirle aquello que podía ser considerado como algo
propio.[10].Según Hegel si un hecho produce
unos efectos en el exterior "la voluntad es responsable de
él en la medida en que la existencia alterada lleva en
sí el predicado abstracto de lo mio", para
afirmar seguidamente que "el derecho de la voluntad consiste en
que un hecho suyo sólo se reconozca como su acción
propia y sólo tenga responsabilidad sobre aquello que ella
sabía de sus presupuestos en su fin, es decir, lo que
estaba en su propósito. El Hecho sólo puede ser
imputado como responsabilidad de la voluntad:
éste es el derecho del
saber"[11]

Hans Welzel, en la década de los años 30
del siglo pasado, específicamente en 1939, elaboró
aspectos importantes del génesis de la teoría de la
imputación objetiva. En la década del 50, de ese
siglo, la teoría estuvo vinculada a la teoría
objetivo-final de la acción como teoría de la
acción típica, que se denominó luego
concepto social de la acción. Pero es en 1927
cuando el concepto de imputación objetiva nace por obra de
un civilista hegeliano LARENZ, y en 1.930 HONIG (neokantiano) lo
propuso para el derecho penal. Larenz denomina imputación
objetiva "al juicio sobre la cuestión de un suceso puede
ser atribuido a un sujeto como propio". Para Larenz "la
imputación no significa otra cosa que el intento de
delimitar el hecho propio del acontecer fortuito" de modo que
cuando alguien es presentado como el autor de un hecho se quiere
decir que "es su hecho propio" y como dice Larenz "no es obra de
la casualidad sino de su propia voluntad", para él la
imputación al hecho es la relación de un suceso con
la voluntad. Aquí Larenz coincide con Hegel, en el
concepto de acción de
éste[12]

Lo trabajado jurídicamente por Larenz, lo
traslada a la ciencia del Derecho Penal HONIG quien
acentúa la cuestión relativa a la imputación
del resultado del hecho propio; es decir , complementa
expresamente la categoría naturalistica de la causalidad
mediante la categoría normativa de la imputación
objetiva, de manera que para que haya responsabilidad penal no
basta sólo con la existencia de una relación de
causalidad, sino que, además se precisa la
imputación objetiva del resultado, que al decir de Rueda
martín, según este autor (Honig) se decide en
función de la cuestión axiológica del
significado de la relación causal para el
ordenamiento jurídico. Para María Ángeles
Rueda Martín, en opinión de Honig, el resultado
producido fortuitamente porque está ausente la posibilidad
de control real por el hombre, no puede ser objetivamente
imputado ya que falta la "finalidad objetiva", por todo lo cual
el juicio de la imputación objetiva es un juicio posterior
independiente que se añade al juicio
causal[13]

Welzel en su artículo Kausalitat und
Handdlung, escribe sobre la imputación objetiva y
dice que ésta "no significa imputación a la
culpabilidad, no declara nada de nada sobre la valoración
del suceso a imputar, sino que sólo atribuye el hecho
particular unido a la unidad de la acción al punto central
personal que la domina". Para este autor alemán la
finalidad, esto es, el dominio del hecho final
real a través del cual se determina cuándo un
resultado es producto específicamente de la voluntad
humana y cuándo es producto de un proceso casual de la
naturaleza, es allí, para Welzel, cuando un hecho es
realmente "obra" de un autor determinado. Welzel doctrina sobre
la teoría de la adecuación social, en donde su
concepción de acción finalista está presente
en el seno de la tipicidad.

Pero es en 1970 que Claus Roxín, en su
artículo de homenaje a Honig: "Reflexiones sobre la
problemática de la imputación en el Derecho Penal"
que reinicia o fomenta la teoría de la imputación
objetiva, que hoy conocemos, aunque posteriormente, la ha
reelaborado.

Fundamentos
teóricos de la Teoría

El objetivo básico de esta doctrina es la
atribución de un determinado sentido social típico
a la acción mediante una serie de criterios normativos que
esencialmente son: un resultado sólo es objetivamente
imputable cuando la acción causante del mismo ha creado un
riego jurídicamente desaprobado (o típicamente
relevante) que se ha realizado en un resultado típico que
pertenezca al ámbito o fin de protección de la
norma infringida[14]En la actualidad es un
concepto dominante en la doctrina alemana que un resultado
sólo será imputado objetivamente cuando se ha
realizado en él el riesgo jurídicamente no
permitido creado por el autor. El criterio del riego
permitido, especialmente del riesgo en derecho penal, es
unánime en los diferentes autores de esta doctrina, que si
bien ha tenido sus detractores, específicamente en los que
se alinean en el sistema finalista, se ha configurado como una
doctrina más elaborada por los trabajos del propio
Roxín, de Schunemann y de Günther Jakobs, como
veremos posteriormente

Paz M. de la Cuesta Aguado establece como fundamentos de
la teoría los siguientes;

1.-La creación de un riesgo penalmente
relevante o no permitido.

2.-.-La realización del riesgo imputable en el
resultado,

3.-El fin de protección del propio tipo penal
infringido o alcance del tipo penal.
[15]

La
imputación objetiva según Claus
Roxin

Fue Roxín quien se opuso al concepto
ontológico de acción, por ser éste
inamovible e incrustado en la estructura del ser, cuando el tipo
debe mirarse según los contenidos sociales y observar el
comportamiento final en sentido jurídico, esto es,
contemplarlo todo desde la óptica de la función
político criminal. A Roxín le interesa el concepto
de acción en el ámbito normativo y no en el campo
ontológico, y de allí parte para formular la
imputación objetiva como criterio para estudiar
primeramente los delitos culposos y luego los
dolosos.[16] Roxín es considerado el
más importante representante de la perspectiva de
imputación objetiva vinculada al principio del riesgo, que
indica cómo un resultado causado por el agente que
actúa sólo puede ser imputado como obra suya y
cumple el tipo objetivo, si el comportamiento ha creado un riesgo
no permitido para el objeto de la acción, cuando el riesgo
se haya realizado en el resultado concreto, y esa consecuencia se
encuentre dentro del alcance del tipo. De allí que
Roxín elabora su fundamentación de la
imputación objetiva, según los planteamientos del
incremento del riesgo, de acuerdo con lo cual lo sustancial es
especificar si la conducta del autor generó un riesgo de
acuerdo con lo cual lo sustancial es especificar si la conducta
del autor generó un riesgo por encima del
permitido.[17]

Cabe indicar, que según muchos autores, entre los
cuales está Mario Coged, el criterio del riesgo permitido
es y debe ser aplicable para todo delito culposo o doloso siendo
esto importante consecuencia del reconocer que la
calificación de una conducta como permitida o desaprobada
no depende de la intención del autor.

Para Claus Roxín hay exclusión de
la imputación en caso de disminución del
riesgo. Expresa que ya de entrada falta una
creación de riesgo y con ello la posibilidad de
imputación si el autor modifica un curso causal de tal
manera que aminora o disminuye el peligro ya existente para la
víctima, y por tanto mejora la situación del objeto
de la acción.[18] Indica Roxín que
quien ve cómo una piedra vuela peligrosamente hacia la
cabeza de otro, y, aunque no la puede neutralizar, sí
logra desviarla a un aparte del cuerpo para la que es menos
peligrosa, a pesar de su causalidad n o comete unas lesiones, al
igual que tampoco las comete el médico que con sus medidas
sólo puede aplazar la inevitable muerte del paciente. Con
estos criterios, como ejemplos, Roxín, dice que ha de
excluirse la imputación del resultado, porque sería
absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que, mejoran el
estado del bien jurídico
protegido[19]

Además Roxín señala sobre la
exclusión de la imputación si falta la
creación de peligro. Enseña
que:

Hay que rechazar la imputación al tipo
objetivo cuando el autor ciertamente no ha disminuido el riesgo
de lesión de un bien jurídico, pero tampoco lo ha
aumentado de modo jurídicamente considerable. A estos
supuestos pertenece el ya mencionado caso de la tormenta, pero
también otra incitación a realizar actividades
normales y jurídicamente irrelevantes, como pasear por la
gran ciudad, subir escaleras, bañarse, subir a la
montaña , etc, Incluso aunque tales conductas en
situaciones excepcionales puedan dar lugar a un accidente, el
Derecho no toma en cuenta los mínimos riesgos socialmente
adecuados que unidos a ellas, por lo que de entrada no es
imputable una causación del resultado producida por las
mismas. Como la provocación de una conducta socialmente
normal y generalmente no peligrosa no puede estar prohibida, no
habrá una acción típicamente delictiva
aunque excepcionalmente tal actuación sea causal respecto
de una lesión de un bien jurídico. Y lo mismo
sucede si un peligro ya existente no es incrementado de modo
mensurable….[20]

Como es lógico, dentro de su concepción,
una conducta con la que no se pone en peligro de modo relevante
un bien jurídico legalmente protegido, sólo
podrá acarrear por casualidad el resultado, por lo que
éste no se puede provocar finalmente de ese
modo.

Además plantea que aunque el autor haya
creado un riesgo jurídicamente relevante, sin embargo la
imputación se excluye si se trata de un riesgo
permitido. Para Roxín el concepto de riesgo
permitido es éste: una conducta que crea un riesgo
jurídicamente relevante, pero que de modo general
(independientemente del caso concreto) está permitida y
por ello, a diferencia de las causas de justificación,
excluye ya la imputación al tipo objetivo. Y
dice:

prototipo del riesgo permitido es la
conducción automovilística observando todas las
reglas del tráfico diario. No se puede negar que el
tráfico diario constituye un riesgo relevante para la
vida, salud y bienes materiales, cosa que prueba irrefutablemente
la estadística de accidentes. No obstante el legislador
permite el tráfico viario (en el marco de determinadas
reglas de cuidado) porque lo exigen intereses preponderantes del
bien común..La autorización de la conducción
automovilística se basa en una ponderación global,
que (si se respetan todas las normas del tráfico) ya no
deja surgir el tipo delictivo. Es decir, que la conducción
de un automóvil está permitida aunque en el caso
individual no persiga intereses
superiores….[21]

En su obra magna (Derecho Penal. Parte General. Tomo
I Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito)
Roxín analiza la realización del riesgo no
permitido así:

a) La exclusión de la imputación si falta
la realización del peligro;

b) La exclusión de la imputación si falta
la realización del riesgo no permitido;

c) La exclusión de la imputación en caso
de resultados que no están cubiertos por el fin de
protección de la norma de cuidado.

Así, con respecto al punto a), manifiesta que la
imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado
se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por
el autor. Por eso está excluida la imputación, en
primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro para el
bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como
efecto de plasmación de ese peligro, sino en
conexión causal con el mismo. Roxín señala,
que aquí se cuentan sobretodo los casos en que un delito
doloso en un primer momento se queda en fase de tentativa,
provocando el resultado como consecuencia de un curso causal
imprevisible, en caso de que la víctima de una tentativa
de homicidio no muere en el propio atentado, sino en un incendio
en el hospital. Así pues, en el caso de partida el autor
ha creado ciertamente un peligro para la vida de la
víctima y también ha causado su muerte; pero como
no se le puede imputar ese resultado porque éste no supone
la realización del peligro creado, sólo
habrá cometido una acción homicida intentada, y no
consumada, y esto no es un problema de dolo sino una
realización del tipo
objetivo[22]

En cambio en el punto b) sobre la exclusión de la
imputación si falta la realización del riesgo no
permitido, Roxín señala que en los casos de riesgo
permitido la imputación al tipo objetivo presupone que se
rebase el límite de la autorización y con ello la
creación de un peligro no permitido.
Señala:

Pero así como en la creación usual de
peligro la consumación requiere además la
realización del peligro, en caso de riesgo no permitido la
imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en el
mismo se haya realizado precisamente ese riesgo no permitido, y
eso falta en muchos supuestos, en los que en concreto se puede
volver a efectuar diversas graduaciones

En criterio de Roxín el caso relativamente
más sencillo es el de que la superación del riesgo
permitido sencillamente no repercuta sobre el resultado en su
concreta configuración, por ejemplo, el Director de una
fábrica de pinceles suministra a sus trabajadoras pelos de
cabra china para su elaboración, sin desinfectarlos
previamente como estaba prescrito. Cuatro trabajadoras se
infectan con bacilos de carbunco y mueren. Una
investigación posterior da como resultado que el
desinfectante prescrito hubiera sido ineficaz contra ese bacilo
no conocido hasta ese momento en Europa. Manifiesta Roxín
que aquí el autor al omitir la desinfección, en un
enjuiciamiento ex ante ha creado un gran peligro,
pero el mismo, como posteriormente se ha podido comprobar, no se
ha realizado, si se le imputara el resultado, se le
castigaría por la infracción de un deber, cuyo
cumplimiento hubiera sido inútil y eso lo prohíbe
el principio de igualdad, pues si el curso de los hechos coincide
totalmente con el que se hubiera producido manteniéndose
dentro del riesgo permitido, tampoco se puede manejar de modo
distinto la imputación del resultado. Por tanto si el
fabricante hubiera tenido dolo homicida sólo podría
ser castigado por tentativa; y, en el caso más
verosímil de mera imprudencia se produciría la
impunidad.[23]

Por último, para el doctrinario alemán,
también hay casos en los que la superación del
riesgo permitido de entrada ha aumentado claramente el peligro de
un curso del hecho como el que luego se ha producido, pero pese a
ello no puede tener lugar la imputación del resultado. Y
pone los siguientes ejemplos:1) dos ciclistas marchan de noche
uno tras otro sin alumbrado en las bicicletas. El ciclista que
iba adelante, debido a la falta de iluminación, choca con
otro ciclista que venía de frente. El accidente se
podría haber evitado sólo con que el ciclista de
atrás hubiera llevado su vehículo con
iluminación.-2) Un dentista le extrae dos muelas a una
mujer bajo anestesia total, y ésta muere de un fallo
cardíaco. Aunque ella le había avisado antes de que
tenía "algo en el corazón", el dentista
había omitido hacer intervenir a un internista, como
requería el cuidado debido. Sin embargo, se puede suponer
que en la exploración por un internista no se
habría descubierto la dolencia cardiaca; pero lo que
sí es cierto es que, debido al retraso que hubiera causado
el reconocimiento por el internista, la mujer en todo caso
hubiera muerto más tarde. En estos casos, expresa
Roxín, la conducción prohibida del segundo ciclista
con una bicicleta sin alumbrado ha aumentado considerablemente el
peligro de que el primer ciclista causara un accidente, al igual
que desde el principio era reconocible que la intervención
de un internista como mínimo aplazaría los riesgos
de una intervención. Pese a todo no tiene sentido la
imputación del resultado: pues el fin del precepto que
impone la iluminación que impone la iluminación
consiste en evitar accidentes que procedan directamente de la
propia bicicleta, pero no en que se ilumine a otras bicicletas y
se eviten sus choques con terceros; e igualmente, el deber de
consultar a un internista no tiene la finalidad de provocar un
aplazamiento de la intervención y de ese modo prolongar al
menos a corto plazo la vida del paciente. Por eso no se ha
realizado el peligro que quería prevenir el precepto de
cuidado infringido, y ahí fracasa la imputación del
resultado. Manifiesta Roxín, que sólo hay que ser
consiente que en la realización del riesgo no permitido se
trata siempre del fin de protección de la norma de cuidado
limitadora del riesgo permitido (del mandato de
iluminación, del deber de consultar a un médico
especialista, etc) y no del fin de protección del tipo
penal. En cambio, los casos propiamente dichos de
exclusión de la imputación por el fin de
protección del tipo son aquellos en que la norma
típica (la prohibición de matar, lesionar,
dañar, etc.) no abarca de antemano determinadas conductas
y consecuencias.[24]

En resumen la posición de Roxín se
sintetiza en el sentido de que para este autor siendo que el
Derecho penal sirve para la protección subsidiaria de
bienes jurídicos, éste no tiene como finalidad la
protección de todo bien jurídico. Y dice
Roxín: "Cuando uno se pregunta cómo es que se puede
lograr la protección de bienes jurídicos a
través del derecho penal, la respuesta resulta
lógica y evidente: si se prohíbe superar los
límites del riesgo tolerado para proteger los bienes
jurídicos y alguien supera mediante su actuar los
límites permitidos del riesgo y éste se realiza en
el resultado, entonces se es autor de un hecho prohibido" Por lo
que el pensamiento básico para Claus Roxín, de la
teoría de la imputación objetiva es que un sujeto
es autor de un injusto penal cuando, sin estar amparado por una
causa de justificación, ha creado un riesgo no permitido
para un bien jurídico penalmente protegido y este riesgo
se ha realizado en un resultado
prohibido.[25]

Para Roxín, en suma: en la categoría del
injusto se plasma el fin político-criminal del derecho
penal que se traduce en la protección subsidiaria de
bienes jurídicos. "De la concepción que sostiene la
protección de bienes jurídicos –alega- se
deriva la teoría de la imputación objetiva, a
través de la cual sólo se prohíbe crear
riesgos no permitidos para bienes jurídico-penalmente
protegidos, y conforme a la cual, procede imputar al autor el
daño causado al bien jurídico, siempre que
éste sea el reflejo de la creación previa de un
riesgo no permitido. En torno al principio del riesgo no
permitido, resulta indispensable realizar una ponderación
de intereses respecto de cada bien jurídico penalmente
protegido, en la cual juegan un papel fundamental los intereses
de seguridad y la libertad. Todas estas tesis se fundamentan en
una premisa político-criminal y tienen un sustento en
consideraciones orientadas al fin del derecho penal. De
ahí que desde los fundamentos, se distinga el sistema por
mi propuesto y otros esfuerzos de sistematización hechos
en el pasado, basados en los hallazgos objetivos y subjetivos del
Ser."[26]

La
imputación objetiva según Günter
Jakobs

Para Jakobs el fin primordial de la pena es la
prevención general positiva, es decir, que la
sanción busca garantizar las expectativas sociales
esenciales a través del ejercicio en el reconocimiento de
la norma. La pena sirve para confirmar la confianza en la
vigencia de la norma, a pesar de la ocasional infracción
que cometa el agente del delito, además esa sanción
pretende lograr el "ejercicio en la fidelidad hacia el derecho",
y finalmente, aparece la conexión existente entre la
conducta atentatoria de la norma y la obligación de
soportar las consecuencias, que el profesor alemán
llama:"ejercicio en la aceptación de los
costes"[27]. Es que para el autor alemán,
el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de
la norma, y ese concepto puede derivar de lo afirmado por su
profesor Welzel de la siguiente manera: "Más esencial que
la protección de los bienes jurídicos concretos es
la misión de asegurar la vigencia (observancia) de los
valores de acción de la actitud jurídica" y, dentro
de la teoría del delito para el eminente alemán, la
teoría de la imputación objetiva cumple una
función primordial que permite determinar los
ámbitos de responsabilidad dentro de la teoría del
delito, así faculta constatar cuándo una conducta
tiene carácter (objetivamente delictivo). Por ello, para
este autor la teoría se divide en dos niveles: a) la
calificación del comportamiento como típico
(imputación objetiva del comportamiento); y, b) la
constatación –en el ámbito de los delitos de
resultado- de que el resultado producido queda explicado
precisamente por el comportamiento objetivamente imputable
(imputación objetiva del resultado).

Leamos lo que dice el propio Jakobs:

Lo que caracteriza el comportamiento humano,
jurídico –penalmente relevante no es que lesione o
ponga en peligro bienes jurídicos –esto
también se produce por catástrofes naturales,
animales, etc-, sino su significado: contiene el esbozo de un
mundo. Este significado ha de averiguarse a través de una
interpretación que parta de la comprensión general
y proceda en este sentid, de modo objetivo; pues sólo
entonces las conclusiones alcanzadas resultarán
comprensibles en la vida social y serán algo más
que una peculiaridad individual. Los fundamentos de esta
interpretación, es decir la averiguación y la
fijación de lo que significa un determinado
comportamiento, desde el punto de vista social, constituyen el
objetote la teoría de la imputación
objetiva [28]

Por todo ello, piensa Jakobs que "el principio
fundamental de esta teoría es el siguiente: el mundo
social no está ordenado de manera cognitiva, con base en
relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base e
incompetencia, y el significado de cada comportamiento se rige
por su contexto. Por lo tanto, el hecho de que un comportamiento
cause de modo cognoscible un resultado pernicioso, per se, no
quiere decir nada, pues puede que en el contexto el suceso le
competa a otra persona. En este sentido, y a modo de ejemplo,
dice Jakobs que, la producción masiva de
automóviles también causa accidentes de
tráfico y casos de conducción bajo la influencia de
bebidas alcohólicas, y ello, además, de modo
perfectamente previsible, pero sin que respondan sin más
los productores. Asegura el autor que estudiamos que,
simplificando, se trata de delimitar el comportamiento
socialmente adecuado y el comportamiento socialmente inadecuado y
que una vez realizada esta delimitación, queda claro
qué comportamiento se exige en cada contexto de una
persona. Según Jakobs si la persona no cumple con esa
exigencia, su comportamiento tiene un significado delictivo.
Aquí aparecen sin lugar a duda la teoría de los
roles.[29]

El autor alemán que estudiamos sostiene que
ésta teoría se ocupa de la determinación de
las propiedades objetivas y generales de un comportamiento
imputable, y expresa que:

Especialmente en los delitos de resultado surge la
necesidad de desarrollar reglas generales de imputación
objetiva, por el siguiente motivo: la ley menciona solo la
causación de un resultado, pero esta causación
sólo puede bastar si es jurídicamente esencial. El
carácter esencial falta no sólo cuándo se
pone de manifiesto, en relación con el tipo subjetivo, que
el resultado no eral subjetivamente evitable, sino que falta ya
cuándo el autor no es responsable de aquello a lo que da
lugar. Ejemplo: El organizador de una verbena no es responsable
de las diversas infracciones penales que tenga lugar en su
transcurso (tráfico de drogas, lesiones, injurias,
conducción en estado de embriaguez, salida de
establecimientos de hostelería sin pagar las
consumiciones) o al menos no responsable ya por el mero hecho de
haber organizado la verbena [30]

La mayoría de los doctrinarios que estudian este
tema establecen que a criterio de las tesis normativistas de
Jakobs, ésta teoría tiene cuatro instituciones
dogmáticas a través de las cuales ha de
establecerse el juicio de tipicidad: a) el riesgo permitido.
Aquí se parte de una definición claramente
normativa del "riesgo", desligada de probabilidades
estadísticas de elección. Para Jakobs todo contacto
social entraña un riesgo, incluso cuando todos los
intervinientes actúan de buena fe. Dice Jakobs que a
través de un apretón de manos, a pesar de todas las
precauciones, una infección; en el tráfico rodado
puede producirse un accidente que era inevitable; un alimento
servido por alguien puede estar en mal estado si que sea posible
percibirlo. Y que nadie puede vivir como un ermitaño fuera
del contexto social, al menos esa es la regla general. Y dice el
genial autor alemán "que no es posible una sociedad sin
riesgo y no se plantea seriamente la renuncia a la sociedad, n
puede haber una garantía normativa de total ausencia de
riesgo, sino que, por el contrario, el riesgo inherente a la
configuración social irremediablemente ha de tolerarse y
ello como riesgo
permitido.[31]

Se puede definir el riesgo permitido como el estado
normal de interacción, es decir como el vigente status quo
de libertades de actuación, desvinculado de la
ponderación de intereses que dio lugar a su
establecimiento, hasta el punto que en muchos casos se trata de
un mecanismo de constitución de una determinada
configuración social por aceptación
histórica; dicho de otro modo, se refiere más a la
identidad de la sociedad que a procesos expresos de
ponderación. b) el principio de confianza.
Determina cuándo existe, con ocasión del desarrollo
de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la
obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos
que también intervienen en dicha actividad (de modo que si
no se procediera así, el riesgo dejaría de ser
permitido), y cuando se puede confiar lícitamente en la
responsabilidad de esos otros sujetos .Jakobs sostiene que cuando
el comportamiento de los seres humanos queda entrelazado, no
forma parte del rol del ciudadano controlar permanentemente a
todos los demás; de otro modo, asegura el autor, no
podría haber reparto del trabajo. Por eso existe un
principio de confianza.

Günther Jakobs dice al respecto sobre el principio
de confianza:

En determinados ámbitos – pero
sólo en determinados ámbitos- También cabe
vincular el principio de confianza a la idea de protección
de bienes jurídicos. Quien siempre está controlando
a otros. No puede concentrarse plenamente en su propia tarea y
por ello en la mayoría de las ocasiones pierde más
respecto de la realización de ésta , de lo que gana
a través del control de otros . Pero esto no es la
única razón, ni siquiera la razón
fundamental. Esta , por el contrario, estriba en que el otro es a
su vez un sujeto responsable. La idea de responsabilidad
quedaría destruida si el otro fuese concebido de modo
exclusivamente cognitivo y no, también, como sujeto
responsable. El principio de confianza puede aparecer de dos
modalidades. En primer lugar, se trata de que alguien, actuando
como tercero, genera una situación que es inocua, si el
autor que actúa a continuación cumple con sus
deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor
realizará su comportamiento de modo correcto. Un ejemplo
trivial: alguien le da a otra persona un reloj ajeno de gran
valor; esto sólo dejará de producir un daño
si quien lo recibe lo coge con cuidado. En el caso normal, puede
confiarse en que así suceda. En segundo lugar, la
confianza se dirige a que una determinada situación
existente haya sido preparada correctamente por parte de un
tercero, de modo que quien hace uso de ella, el potencial autor,
si por su parte cumple con sus deberes, no genere daño
alguno. De nuevo un ejemplo: el cirujano confía en que las
herramientas que utiliza en la operación hayan sido
esterilizadas correctamente [32]

Según Jakobs al igual que el riesgo permitido,
también el principio de confianza aparece en todos los
ámbitos vitales, puesto que prácticamente en todas
partes cabe encontrar organización en régimen de
reparto de tareas. Dice que , en este sentido, puede que se trate
de un reparto de trabajo muy denso –en el equipo de
cirujanos, en la carlinga de un avión- o más bien
laxo –así, en el tráfico rodado, por ejemplo,
en lo que se refiere a la confianza en que el sujeto obligado a
respetar la preferencia efectivamente cederá el paso, y
que no cabe imaginar una sociedad sin este punto de
partida[33]En otras palabras, al decir de
Gómez Gómez, el principio de confianza , nos
posibilita la división del trabajo social, mediante el
reparto de las responsabilidades, exceptuando a las personas que
no tienen capacidad para responder. Así, el cirujano tiene
deberes de vigilancia sobre el galeno asistente no experimentado,
y por eso tiene que dar órdenes sin descuidar su cuota
personal de trabajo, aunque puede alegar el principio de
confianza, si a pesar de ello el auxiliar no cumplió con
su rol[34]

Manifiesta Jakobs finalmente que el principio de
confianza significa que, a pesar de la experiencia de que otras
personas cometen errores, se autoriza a confiar en su
comportamiento correcto (entendiéndolo no como suceso
psíquico, sino como estar permitido confiar).Dice
que este principio de confianza no es sólo un supuesto
particular del riesgo permitido, sino también de la
prohibición de regreso, que veremos después.
Asegura Jakobs que no se trata únicamente de que las
personas, en acciones comunes o contactos anónimos, puedan
ser factores perturbadores al igual que los procesos naturales
impredecibles (en esta medida riesgo permitido), sino que
también se trata de la responsabilidad de estas personas
por sus fallos (en esta medida, prohibición de regreso).
Dice que mientras en el riesgo permitido cabe definir un
conflicto como fallo del autor, o de la víctima, o como
desgracia, en la prohibición de regreso se añade la
posibilidad de definir el conflicto como fallo del tercero
interviniente; esta posibilidad de tratar un conflicto
podría formar la raíz principal del principio de
confianza.[35]

Otro principio fundamental de esta teoría, en el
marco del análisis Jakobiano, es la Prohibición
de Regreso. Con este principio pretende el autor enmarcar de
forma sistemática la teoría de la
participación dentro de la imputación objetiva. La
prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar
el ámbito de la participación punible, tanto para
comportamientos imprudentes como dolosos, con base a criterios
objetivos-normativos. De ese modo, la prohibición de
regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la
participación punible. Por eso dice Günther Jakobs
que la responsabilidad por un delito de resultado mediante
comisión decae cuando una acción llega a ser causal
de un resultado típico sólo porque un tercero
desvía, sin relación con el agente las
consecuencias de la acción hacia el daño, y da un
ejemplo: el deudor paga su deuda y el acreedor compra con ese
dinero, tal como sabía el deudor, un arma y mata a una
persona del modo que también preveía el deudor;
aquí, según Jakobs, no cabe apreciar complicidad
del deudor en el homicidio, toda vez que se trata del
ámbito de la prohibición de regreso.
Además para el autor que analizamos, la limitación
de responsabilidad afecta naturalmente también a los
hechos imprudentes, por ejemplo, en el caso acabado de mencionar
falta el dolo, pero no la previsibilidad del curso causal, el que
realiza el pago tampoco responderá por homicidio
imprudente[36]

En otras palabras, el principio de prohibición de
regreso indica que la actuación no dolosa en delitos
dolosos es impune. La prohibición de regreso se da cuando
aparecen varias personas aparentemente involucradas, y
así, si el deudor paga al acreedor y éste utiliza
este dinero para traficar estupefacientes o cometer un cohecho,
aunque el primero lo sepa no tiene nada que ver con lo que haga
el segundo con su plata, porque quien se comporta de modo
socialmente adecuado no responde por las consecuencias que otro
de a los acontecimientos.[37] Dice Jakobs que la
prohibición de regreso no deroga deberes
existentes, sino que sólo establece que el
comportamiento actual es per se insuficiente para
generar responsabilidad[38]

Según el autor que estudiamos:

La responsabilidad jurídico-penal siempre se
fundamenta en el quebrantamiento de un rol. Entre los roles de
cuya infracción se trata cabe diferenciar
fácilmente dos clases. Por un lado, se trata de roles
especiales que una determinada persona ostenta porque debe
configurar junto con otras personas un mundo común
más o menos completo; este es el caso, por ejemplo, del
rol de padre – los padres deben formar con los hijos un
conjunto- , o del rol de cónyuge – junto al esposo o
a la esposa ha de construirse un mundo conyugal común- , o
el de los servicios de urgencia – deben actuar en caso de
necesidad por quien no está en condiciones de ayudarse a
sí mismo. Estos roles cuando adquieren relevancia
jurídica siempre son segmentos referidos a personas de
aquellas instituciones que dan a la sociedad su
configuración fundamental especifica, que se considera
indisponible en el momento actual, refriéndose lo
específico de esta configuración a que concurren
además de la juridicidad de la constitución de la
sociedad, que se toma como presupuesto. Se trata por ejemplo, de
la relación entre padres e hijos (aún), del
matrimonio, del estado como corporación de
protección dotada de un monopolio de violencia, etc.
[39]

Distingue Jakobs, que los titulares de roles de esa
índole responden al quebrantarlos, generalmente a
título de autores, ya que deben a la víctima de
manera directa el mantenimiento del ámbito común.
En este sentido, por ejemplo, el tutor responde como autor de
administración desleal tanto cuando dispone el mismo
ilegítimamente de la fortuna de su tutelado, como si
induce a un amigo suyo a hacerlo, como sino impide a una tercera
persona realizar el acto de disposición: también en
los últimos dos casos, no es el carácter conjunto
de su comportamiento respecto de la actuación de quien
dispone del patrimonio protegido, sino la competencia inmediata
respecto de ese patrimonio lo que fundamenta la responsabilidad.
En el ámbito de estos delitos, de los delitos de deber,
sólo cabe la responsabilidad a título de
partícipe cuando quien se halla obligado por el deber
especial carece de un elemento especial de autor.

Es importante señalar que la
prohibición de regreso la trata Jakobs dentro de la
teoría de la autoría y de la participación.
Por ello, se considera, por algunos autores, que es una figura
autónoma. Así Yesid Reyes Alvarado dice que la
importancia de la prohibición de regreso dentro de la
teoría de la imputación objetiva es limitada como
figura autónoma, puesto que su funcionamiento está
determinado por los presupuestos de riesgos jurídicamente
desaprobados y su realización en los resultados penalmente
relevantes; dice Reyes:

"Siendo entonces una figura que dentro de la
imputación objetiva carece de significación
autónoma, consideramos conveniente analizarla dentro de
las particularidades de la realización de riesgos,
advirtiendo así, que esa prohibición de regreso
puede ser aplicada respecto de todas las modalidades delictivas,
por constituir parte de una imputación objetiva entendida
por nosotros como uno de los pilares de la teoría general
del delito"[40]

Ahora bien, para el eminente profesor alemán, los
criterios de la imputación objetiva en su conjunto cabe
reconducirlos a dos raíces y tienen dos contenidos
distintos. "Por una parte, dice, se trata de la finalidad propia
del Derecho Penal de garantizar la seguridad de las expectativas,
ya que de esta finalidad de la regulación se deriva que el
comportamiento adecuado socialmente no se puede imputar como
injusto, ni siquiera aún cuando tenga efectos
dañosos por un desgraciado encadenamiento de
circunstancias. La realización de la conducta socialmente
adecuada está permitida". E insiste Jakobs que la
teoría de la imputación objetiva sirve a la forma
de regulación predominante en Derecho Penal, la de los
delitos de resultado[41]

Otro principio cardinal que estima Jakobs, dentro de la
teoría que analizamos es la actuación a riesgo
propio de la víctima o competencia de la
víctima: mediante esta institución Jakobs
propone tener en cuenta la intervención de la
víctima en el suceso. Aquí esta doctrina (de la
imputación objetiva) implica la introducción de
elementos valorativos que determinan cuáles son los
límites de la libertad de actuación, implica,
indudablemente, el establecimiento de esferas de responsabilidad.
Dice Gómez Gómez, autor que seguimos en esta parte,
que el fundamento conocido como autorresponsabilidad de la
víctima, parte del concepto constitucional, según
el cual ella tiene capacidad para autodeterminarse, y si la
víctima ha intervenido junto al tercero en la actividad
generadora del riesgo, éste no deberá responder,
pues no lo podemos hacer responsable de lo realizado por una
persona a quien nadie obligó a arriesgarse. Es decir, la
víctima es un sujeto responsable. Por ello se afirma que
es mejor hablar de "imputación a la víctima" que
"autopuesta en peligro" como dice Roxín, ya que la
conducta del tercero es atípica, al atribuir lo sucedido
al ámbito de responsabilidad de la
víctima[42]

Para Jakobs, este principio implica que quienes se
arriesgan en una aventura en caso de producirse un daño,
no pueden invocar que los demás deberían haber
tenido cuidado de él, "pues tan tutela frente a una
persona responsable sería incompatible con la
conexión negativa en cuanto relación entre
iguales"

Gómez en su obra ya señalada dice que, a
manera de ejemplo, si un sujeto mantiene relaciones sexuales con
una prostituta callejera, y de ese contacto surge el contagio de
una enfermedad de transmisión sexual, la actividad
conjunta realizada, que conlleva objetivamente el riesgo de
infección hace que el suceso se le impute a la victima
[43]

Criterios de
Eugenio Raúl Zaffaroni

Para el eminente penalista argentino reconocer la
existencia no significa plegarse a ninguna teoría de la
imputación objetiva, "si por tal se entiende el ensayo de
hallar un criterio único que aspire a resolverlos todos y
en todas las formas típicas (dolosas y culposas, activas y
omisivas)" [44]Zaffaroni critica tanto la
teoría del riesgo de Roxín como la teoría de
los roles de Jakobs. Y dice el autor que:

La principal contradicción de estas
teorías finca en que, al fundarse en criterios
preventivistas, legitiman el poder punitivo y, por ende,
más allá de que algunas soluciones sean correctas,
dejan abierta la puerta para una ampliación del poder
punitivo. Basta pensar en la inmensa proyección de
fórmulas básicas tales como el rol de buen
ciudadano o el aumento del riesgo. Por otra parte, si se compara
el ámbito prohibitivo que parece significar el no mataras
con el que surgiría del respetaras el rol de buen
ciudadano o no aumentarás el riesgo de muerte, parece al
menos extraño que pretenda delimitarse una
formulación legal mediante conceptos que tienen un
significado semántico prohibitivo a todas luces mucho
más amplio.

Zaffaroni cuestiona duramente al funcionalismo, en sus
dos vertientes (la de Roxín y la de Jakobs) y establece
que cabe observar que no existe una estricta explicación
del concepto de riesgo dentro de esta teoría y ,
en general, en todo el planteo de las teorías de la
imputación objetiva, y dice, que estas toman como
equivalentes riesgo y peligro y siempre son
concebidos ex ante , con lo cual siempre remiten al
futuro, con el compromiso que eso importa al principio de
lesividad, que en Roxín es menos evidente que en otros
autores que rechazan la regla de la realización del riesgo
en el resultado. Afirma categóricamente Zaffaroni que en
Sociología se ha distinguido entre riesgo como
peligro que se calcula para disminuirlo, y
peligro, que puede o no ser calculable, y que, desde
esta perspectiva, sería una contradicción afirmar
que hay aumentos del riesgo: sólo habría aumentos
del peligro, y que, por ejemplo, tampoco sería posible
afirmar que en el homicidio doloso se aumenta el riesgo de
muerte, cuando en realidad se materializa un resultado de
muerte[45]

El eximio argentino critica objetivamente,
además, la posición de Jakobs, con su tesis de los
roles, que es el fundamento principal de su teoría de la
imputación objetiva. Dice que le criterio limitativo en
función de los roles pareciera ser más reductor del
poder punitivo, esto es sólo una apariencia que no toma en
cuenta datos de la realidad. Expresa que la pretensión de
que el autor del delito no incurre en tipicidad objetiva en la
medida en que no defrauda su rol, lejos de ser reductora del
poder punitivo, como a primera vista puede pensarse, es
altamente reforzadora de la violencia y de la selectividad
del poder punitivo, porque en la práctica
estará casi reservada a los funcionarios estatales que lo
ejercen, en particular cuando ellos mismo son los que, desde la
perspectiva de esa tesis, están defraudando sus roles.
Para Zaffaroni, sostener lo contrario es olvidar toda la
experiencia violenta del siglo XX, donde las guerras dieron lugar
a un cambio tecnológico fundamental en la agresión
estatal masiva, y cree que la consecuencia de limitar la
imputación en base a roles fijos y abstractos sería
la garantía de impotencia frente al propio poder punitivo
descontrolado, que hoy se ejerce mediante reparto de roles en
abstracto inocuos y en concreto
homicidas.[46]

Para Eugenio Raúl Zaffaroni, tanto el aumento del
riesgo como el quebrantamiento de los roles –dos tesis que
no pueden superar los estrechos marcos que impone el modelo del
disvalor de acción como núcleo del injusto- son
intentos de imputar en base a teorías preventivistas de la
pena, que no sólo tienen como matriz común la
teoría imperativa de las normas sino que además no
hacen otra cosa que anticipar todo el ejercicio de poder punitivo
a estadios previos anteriores a la lesión, sea a
través del modelo de la tentativa inidónea dolosa,
la tentativa imprudente o la omisión, con lo que se
regresa a un equivalente funcional de la peligrosidad del viejo
positivismo, donde el peligro no surge de datos del cuerpo,
aunque ello se mantenga para la selectividad, sino de la amplitud
de su libertad que se convierte en una fuente de riesgo, y al
Derecho Penal en un simbólico y material de
configuración y normalización de lealtades dudosas.
Por ello, Zaffaroni, concluye que se trata, en suma, de
diferentes modos de derivar consecuencias para el tipo objetivo a
partir de estas teorías de la pena o, lo que es lo mismo
de un diseño preventivo/imperativo de norma
penal[47]Agrega que:

La diferencia estriba en que Roxín, aunque
reformula la norma (no matarás pasa a ser no
aumentarás el peligro para la vida ) ,sigue teniendo
como base el bien jurídico afectado; pero con Jakobs
– al igual que en el desvalor de acto – el bien
jurídico se opaca completamente,:para Jakobs el rol,
entendido como deber jurídico, tiende a convertir a todos
los tipos en infracciones de deber o a considerar que la
confianza de los demás en cuanto al cumplimiento del deber
es el único bien jurídico; la función
preventiva se limitaría a reafirmar los roles mediante la
pena. Todo ello sin contar con que, al transferir la estructura
omisiva a la tipicidad activa, provoca una generalización
del conocido fenómeno de mayor amplitud semántica
de la prohibición cuando se invierte el enunciado en
preceptivo, razón por al cual luego se ve necesitado de
ensayar un complicadísimo y casuístico arsenal de
limitaciones; entre ellos, la creación de una
situación de garante para cada situación, lo cual
culmina [48]en una contradicción: apela a
una fórmula general válida para la omisión
propia como límite para la impropia tipicidad omisiva,
pero en el ámbito de la tipicidad activa. De allí
que, en cierto momento se refiera a omisiones propias cometidas
activamente

Se ha determinado que una de las características
más destacadas de la evolución de la
discusión dogmática de las últimas
décadas es la tendencia hacia la normativización de
los distintos elementos de la teoría del delito que se
configuran de acuerdo con la función que deben cumplir.
Específicamente, respecto de los delitos de resultado, se
asegura que para la construcción dogmática debe ser
evidente que la causación evitable de una lesión no
puede bastar, ya en un plano objetivo para dar lugar a una
desvaloración jurídico – penal de la conducta
en cuestión. Se dice que dentro de la teoría del
tipo objetivo no todo es asunto de todos como asegura
Jakobs, o en otras palabras no todo causante del hecho realiza
el tipo. Y ello no se debe a razones que dependen del dolo
del sujeto, sino al significado objetivo del verbo típico.
Para matar es preciso no solo causar la muerte, sino que
esa muerte pueda imputarse objetivamente al sujeto como su autor,
es decir, como hecho suyo, como pertenecientes a
el.

Por ello, en el marco de esta teoría, sólo
puede resultar objetivamente imputable un resultado, si la
acción ha creado una puesta en peligro
jurídicamente prohibida del objeto de acción
protegido y el peligro se ha realizado en el resultado
típico. Con la concreción de esta teoría se
pretende resolver muchos supuestos que desde hace años
presentan dificultades para su tratamiento jurídico-penal
Y esta tesis o teoría se configura como un elemento
fundamental de una concepción funcional de la
teoría del delito. Roxín estructura o vincula esta
teoría sobre el principio del riesgo de la manera
siguiente: Un resultado causado por el sujeto que actúa
sólo debe ser imputado al causante como su obra y
sólo cumple el tipo objetivo cuando el comportamiento del
autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de
acción 1) cuando el riesgo se haya realizado en el
resultado concreto 2) y cuando el resultado se encuentre dentro
del alcance del tipo. Sobre esta base Roxín, propuso para
determinar el juicio de imputación objetiva del resultado
los siguientes a) la disminución del riesgo; la
creación o no creación de un riesgo
jurídicamente relevante; el incremento o falta de aumento
del riesgo permitido y d) la esfera de protección de la
norma.

Sobre esta base los doctrinarios sostienen, de manera
mayoritaria que esta teoría de la imputación
objetiva, la conciben como una teoría de imputación
del resultado. Pero a pesar de ello, también
otros autores, entre ellos Jakobs, ha propuesto orientar la
teoría para entenderla como revisión de la
teoría del tipo objetivo. Se pasa así de la
imputación del resultado a la imputación de la
conducta como típica. Y todo ello en el marco de las
corrientes jurídico-dogmáticas funcionales de los
últimos años. En síntesis toda la
teoría que hemos analizado responde a dos raíces
distintas: por un lado, se trata de determinar si las
características de la conducta llevada a cabo por el autor
se corresponden con la previsión del tipo; y, por otro
lado, en los delitos de resultado, se trata de comprobar
–una vez verificado el carácter típico de la
conducta- si el resultado conectado casualmente a esa conducta
puede reconducirse normativamente a ésta, es decir, si
también el resultado es típico. Por ello se dice
que la doctrina de la imputación objetiva responde a dos
niveles de análisis: imputación objetiva del
comportamiento e imputación objetiva del
resultado.

En la imputación del comportamiento ha de
comprobarse que la conducta del agente responde a los
parámetros normativos generales del tipo objetivo. Las
características generales se resumen en tres instituciones
dogmáticas, que hemos estudiado anteriormente:
riesgo permitido, prohibición de regreso e
imputación al ámbito de responsabilidad de la
víctima. En la imputación objetiva del
resultado se explica el resultado lesivo producido; y ello
entraña, que sólo podrá considerarse el
resultado como consecuencia de la conducta típica cuando
ésta aparezca como el factor causal determinante del
resultado; en este sentido, como es natural, esta cuestión
adquiere relevancia cuando concurre junto al comportamiento
típico, otra explicación alternativa, como puede
ser un accidente o la conducta de otro sujeto.

La afirmación fundamental de Jakobs en esta
teoría son sus niveles de análisis que parten de la
premisa que el fin principal de la pena es la prevención
general positiva, es decir que la sanción busca garantizar
las expectativas sociales esenciales. La pena confirma,
según, este autor, la confianza en la norma, y por ende,
la sanción penal pretende lograr el "ejercicio en la
fidelidad hacia el derecho", por eso que para Jakobs el bien
jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la
norma. En esta tendencia se configura lo esencial de Jakobs, su
aportación a la teoría que estudiamos, que son las
cuatro instituciones a través de las cuales debe
realizarse el juicio de tipicidad: riesgo permitido, principio de
confianza, actuación a riesgo de la víctima y
prohibición de regreso.

Creemos que la teoría jurídica del delito,
tiene como objeto fundamental explicar qué es el delito y
cuáles deben ser las características que debe tener
un comportamiento para ser considerado punible. Y por ello, se
considera básico que todas las doctrinas y teorías
dogmáticas, y por ende, específicamente la
teoría de la imputación objetiva, se encuadran o
insertan, dentro del estudio de la Teoría del delito. Por
ello, sostenemos, y hemos probado en este trabajo, que la
teoría de la imputación objetiva se inserta en el
elemento de la tipicidad del delito, es decir, es exacta la idea
de que sólo son típicos aquellos comportamientos
que la ley describe en un precepto legal, y por ello decimos, que
un comportamiento del mundo real es típico, cuando
coincide con el descrito en la norma. En los llamados delitos de
mera actividad ( por ejemplo, El delito de evasión) , que
son los delitos que se satisfacen con mera conducta del sujeto,
no existe mayor dificultad, toda vez que la comprobación
es fácil; pero en los delitos de resultado, es decir
aquellos en los que es necesario que la acción se concrete
o enlace en un resultado, como el delito de homicidio, esta
comprobación no es tan fácil , en virtud de que
aquí es necesario demostrar que ha sido el comportamiento
del sujeto el que ha producido el resultado. Discutir este tema
en la doctrina del Derecho Penal constituyen las llamadas
teorías de la causalidad, y tenemos algunas de ellas: a)
teoría de la condición o equivalencia, b)
teoría de la adecuación, c) Teoría de la
relevancia, d) Teoría de la adecuación
social.

En la moderna ciencia del Derecho Penal, si bien se
considera que la relación de causalidad es necesaria e
indispensable para considerar que un resultado es típico,
es decir que corresponde con el que la norma prohíbe,
dicha relación de causalidad, por sí misma no es
suficiente. ( así lo admite el eminente jurista Willman
Durán Ribera). Para este autor, se asegura en la doctrina
que en los delitos de resultado, la causalidad es necesaria pero
no suficiente, dado que se requiere para considerar un resultado
como prohibido, además de la relación de
causalidad, la imputación objetiva del resultado.
¿Qué significa esto? Significa que para que se
responda por un resultado, es necesario que más
allá de que el comportamiento lo haya causado, que dicho
comportamiento constituya la explicación de ese resultado.
Bajo esta óptica, lo más importante no es si la
acción del sujeto causó el resultado, sino, si
podemos considerar dicha acción como explicación
del mismo. Y es que sucede – como señala
Günther Jakobs- que hay tres posibilidades
–acumulables- para explicar a través de la
imputación un curso lesivo. La primera de las
posibilidades consiste en imputar el resultado lesivo a la propia
víctima. Por ejemplo, quien manosea una nueva
máquina peligrosa crea el riesgo de sufrir un daño,
significando esto que quien pone en funcionamiento
máquinas nuevas debe preocuparse de que ningún
curioso se lesione. Por último cabe imputar a terceros.
(por ejemplo a quien diseñó la máquina por
no haberse ocupado de que todas las piezas peligrosas sean
seguras, cualesquiera sean las condiciones de funcionamiento).
Estas explicaciones admiten ser combinadas, pero cabe
también una última posibilidad y es que el
resultado se explique sin imputación, es decir que no
pueda atribuírsele a nadie, sino al destino (por ejemplo,
la máquina se diseñó bien, se puso
correctamente en funcionamiento y la víctima actuó
por curiosidad sólo que tuvo mala suerte, puesto que
evitar todas las desgracias resulta imposible). En este caso no
hablamos de imputación [49]La teoría
de la imputación objetiva desarrolla los criterios que
permiten soluciones aceptables.

En definitiva la teoría de la imputación
objetiva tiene básicamente por objeto de que en todo tipo
penal existen cualidades objetivas. Se parte de dos ideas
básicas: A) El resultado sólo debe ser imputado
cuando la acción generadora del peligro sobrepase el
riesgo permitido. B) Se conceptualiza el riesgo permitido como la
determinación descontextualizada de ámbitos de
responsabilidad, "de riesgos" (comportamientos peligrosos) que
están dentro del ámbito de libertad de los
ciudadanos. Ponemos un ejemplo que los doctrinarios lo utilizan
siempre: El automovilista que se comporta conforme a las reglas
del tránsito (tráfico) y a pesar de ello se ve
envuelto en un accidente en el que muere una persona. No es que
haya matado en el sentido del tipo sin dolo o sin culpa, sino que
no ha matado en el sentido del tipo activo, ya que el tipo no
prohíbe conducir conforme a las reglas del
tránsito, y ello con independencia de cual sea la
representación psíquica del sujeto; esto significa
que así el sujeto se haya representado la posibilidad de
matar y realmente mata, el comportamiento no es típico,
por cuanto no llena las exigencias del comportamiento del tipo
objetivo.

Cuándo se traspasa el ámbito del riesgo
permitido? En los delitos de lesión, para que la
acción sea considerada como típica, es preciso que
"ex ante" sea previsible que la acción causaria el
resultado. Toda actividad humana, genera riesgos, comportamientos
peligrosos, pero tolerados. y nuestra doctrina ha demostrado
inequívocamente que sólo aquellos comportamientos
que crean un riego jurídicamente desaprobados ( porque van
más allá del nivel de riesgo permitido) , pueden
ser objeto de valoración jurídico-penal.
Sólo los comportamientos desaprobados por el sentido de la
norma pueden conformar la materia de prohibición (pueden
ser considerados típicos). Así, si el
comportamiento ha creado un peligro, pero ese peligro no ha sido
el que la norma ha querido desaprobar, faltaría ya el
presupuesto básico, para formular el juicio de
imputación. Por ejemplo: Si un conductor circula a una
velocidad no permitida en las proximidades de un colegio y mata a
un suicida que se arroja ante su vehículo. Ahí se
están dando todos los elementos expresos integrantes de la
tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto a que una
acción negligente ha sido causante de un resultado
típico. Sin embargo, un elemental análisis del fin
de esa regla de circulación con la que se conecta el tipo
del homicidio imprudente (la ley establece que la velocidad debe
reducirse en las proximidades de los colegios en las horas de
entrada y salida), nos indica que el sentido del precepto legal,
no es el que de que se quiera evitara atropellos o muertes o
suicidas, de ahí que esa muerte aparentemente
típica, no sea objetivamente imputable al autor. Esa es la
función primordial que cumple la imputación
objetiva, la de integrar elementos del tipo no descritos en la
ley penal, pero que de manera obvia se encuentran en
ella.

Continuando con las consecuencias teóricas de
este instituto, y vinculando a esta teoría con las
realidades prácticas, para demostrar su validez, aparte
del ejemplo anteriormente descrito, diremos, siguiendo al autor
Durán, que puede ocurrir que el comportamiento sea
peligroso, pero el resultado no se produzca como consecuencia de
dicho peligro, sino de uno distinto. Así, por ejemplo: Dos
personas secuestran a un importante empresario. Cuando ya han
recibido el precio del rescate y conducen al secuestrado a un
vehículo con la finalidad de dejarlo en libertad, son
atropellados por un camión de alto tonelaje al cual se le
habrían roto los frenos, muriendo como consecuencia del
impacto la víctima del secuestro. Preguntamos:
¿Debe imputarse la muerte a los secuestradores? Creemos
que NO, el Derecho Penal no puede interferir en los resultados
del destino. Esto explica, dice Durán, que un
comportamiento que en el momento de su realización es
peligroso (por sobrepasar el nivel del riesgo permitido), no deja
de serlo por el hecho de que no se produzca un resultado lesivo y
viceversa, lo que no es peligroso en el momento de su
realización no se convierte en peligroso por el hecho de
que sobrevenga un resultado lesivo.

Por otro lado, el acierto dogmático del aporte de
Günther Jakobs en esta teoría es indiscutible toda
vez que sus institutos (principio de confianza,
prohibición de regreso, etc, etc, que hemos analizado en
la tesis) en la actualidad están siendo discutidos por sus
valiosas concepciones en la doctrina.